——对荷兰西特福船运公司诉中国银行案的分析

摘要：以英国高等法院商业法庭2015年4月17日作出的荷兰西特福船运公司诉中国银行案判例（Spliethoff’s Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China Limited[2015][①]）为基础，探讨了船厂撇开造船合同中伦敦仲裁条款的约定，以船东和供货商合伙欺诈为由，在中国境内对船东和供货商提出索赔，并申请中国法院止付银行保函的可行性及法律效力。本案对中国船厂及中国商业银行处理类似问题具有重要的指导意义。

对于见索即付保函，银行解脱付款责任的唯一途经是欺诈例外。如果保函约定的管辖法院是英国法院。中国法院根据商业欺诈侵权诉讼作出的程序性止付令，能否得到英国法院的支持，并因此解除保函项下银行付款责任，这是本案的焦点问题。


一、案情介绍

（一）本案背景

荷兰西特福船运公司（下简称西特福公司）是荷兰最大的航运经营公司。2006年6月3日，荣成西霞口船业有限公司（下简称西霞口船业）和中国电子进出口山东公司（下简称中国电子）作为共同卖方与西福特公司作为买方[②]签订编号为xxk06-038、xxk06-039的两份船舶建造合同，西霞口船业为西福特公司建造两艘多用途运输船。2007年1月，西特福公司与西霞口船业签订补充协议，要求“船用主机必须使用瓦锡兰主机”。不久，西霞口船业与瓦锡兰芬兰有限公司（以下简称瓦锡兰公司）签订了订购两台主机及推进系统的协议，价款为每台套301.93万欧元。

造船合同约定船价采用分期方式付款，但卖方按国际造船惯例要向买方提供预付款还款保函（Refund Guarantee）。如果因卖方原因导致船舶建造合同被解除，买方有权要求卖方返还已经支付的分期船价款及其利息。如果卖方拒绝返还，买方有权凭卖方银行开具的还款保函要求银行付款。造船合同约定发生争议在伦敦仲裁，适用英国法。还款保函约定发生争议在英国法院诉讼，适用英国法。

根据造船合同，买方在2006年11月到2011年7月期间以分期预付款方式向卖方支付了总额为2868万美元的分期预付款。根据造船合同，如果造船合同被取消，这些分期预付款及其利息应当被返还，银行还款保函保证卖方还款义务的履行。船没有能准时交付，西特福公司向卖方要求返还分期预付款及利息。关于造船合同的两起仲裁在伦敦进行，西特福公司获得了对西霞口船业的胜诉裁决。因西霞口船业没有履行仲裁裁决书，西福特公司转而凭保函要求中国银行付款，中国银行拒绝。

2013年8月7日，西福特公司在英国高等法院商事法庭对中国银行有限公司提出两起诉讼。西福特公司诉称：根据还款保函约定，其有权要求中国银行付款。中国银行在英国法院对还款保函项下付款要求的有效性提出抗辩，并申请中止付款责任，理由是西霞口船业在青岛海事法院对船舶主机制造商、供应商及西特福公司提出诉讼中，青岛海事法院作出了两个中间命令和两个判决。在这些案件中，西霞口船业在青岛海事法院提出欺诈侵权索赔诉讼，声称西特福公司通过瓦锡兰公司故意提供翻新的二手有缺陷主机。

2011年7、8、9月，西霞口船业在青岛海事法院获得了止付令：a）西特福公司应提供16 392 000美元的现金或其他担保；b）禁止中国银行及国内或海外分支机构在任何地方根据保函对西特福公司付款，如果西特福公司根据命令将款项存入青岛海事法院，则命令将被解除。

西特福公司根据造船合同约定的伦敦仲裁条款挑战中国法院的管辖权没有成功，因此在青岛海事法院的诉讼程序中进行了全面答辩。2013年4月，青岛海事法院查明西特福公司和瓦锡兰公司应对船壳号为38和39两起案件的欺诈负责，判决其承担赔偿责任。2014年4月，这个结论得到上诉法院山东高院的支持。虽然西特福公司和瓦锡兰公司向最高法院申请再审，通常情况下，山东高院的判决已经生效并具有执行力。针对还款保函项下付款要求的有效性，本案焦点问题是在中国青岛海事法院给西霞口船业的判决是否能让中国银行成功抗辩对西特福公司根据还款保函在英国法院提出的诉讼请求。换言之，青岛海事法院给西霞口船业和中国电子命令的止付令是否公平。

中国银行既不是青岛海事法院关于西霞口欺诈侵权案件的当事人，也不是中国电子欺诈侵权案件的当事人。通常情况下，中国银行已经采取积极措施要求青岛海事法院撤销命令，但没有成功。中国银行向英国法院主张，如果中国银行按还款保函付款将面临刑事犯罪或民事责任，或者是两次支付的风险。

西特福公司向英国法院主张，根据对还款保函的解释，青岛海事法院关于西霞口欺诈侵权案件的判决不会影响中国银行在还款保函下的付款责任。而且，青岛海事法院在西霞口欺诈侵权案件和中国电子欺诈侵权案件中的命令也不应被英国法院所承认，因为其违反了仲裁条款和英国法院的禁诉令（Eder J法官在2011年11月11日作出了anti-suit禁令）。最终，青岛海事法院在西霞口案件中的命令（西特福公司主张已经失效）和中国电子案件中的命令与本案无关，因为还款保函适用英国法律（而不是中国法律），并且还款保函没有规定履行地，这意味着中国法下的非法行为与本案无关。

（二）请求付款情况

西特福公司根据造船合同按期支付了分期预付款。其中：38号船支付了12,294,000美元，39号船支付了16,392,000美元。两艘船都没有按规定的交船日交船。两个造船合同都规定在210天内交船，其中：38号船须在2009年4月28日前交付，39号船在2009年8月28日前交付。西特福公司于2009年7月13日取消了38号造船合同，并要求返还分期预付款。卖方没有返还，西特福公司于2009年10月20日要求中国银行付款。中国银行指出了一些不符点，要求西特福公司在2009年11月6日签署新的请求书。同日，中国银行写信给中国电子说请求是有效的，如果没有文件证据显示中国电子在2009年11月19日前开始仲裁程序，中国银行将全额付款。否则，要求中国电子提供现金担保。

卖方于2009年11月9日开始对38号船在伦敦仲裁，卖方对西特福公司取消合同的权利提出异议并认为买方毁约。卖方通知中国银行38号船案件情况，并认为中国银行有权推迟38号船还款保函的付款直到仲裁裁决作出。

仲裁庭于2013年4月15日对38号船作出裁决，认为西特福公司有权取消合同，并且卖方有义务返还分期预付款。2013年4月22日，西特福公司提请中国银行注意根据裁决书卖方应返还预付款及利息。但卖方没有按期付款。2013年5月2日，西特福公司要求中国银行付款。中国银行于2013年5月31日通知西特福公司因为青岛海事法院送达了止付令，无法按要求付款。但西特福公司已经于2013年5月30日开始在英国高等法院提起了诉讼[③]。

与此同时，卖方没有按期（2009年8月28日）交付39号船。西特福公司说它相信有权解除39号船造船合同，但不希望这么做，考虑到已经被指称38号船造船合同卖方毁约。西特福公司于2010年7月12日致函卖方邀请卖方同意延长39号船交船日，并希望卖方考虑延长多长时间。卖方的回复模棱两可，陈述的立场不清晰。

因此，存在一个争议，西特福公司是否有权取消合同。西特福公司于2010年11月11日将39号船争议提交仲裁，要求仲裁庭作出有权取消合同的宣告裁决（declaration）；如果买方行使取消合同权利，则卖方有义务返还分期预付款；如果卖方没有返还，则西特福公司有权要求中国银行付款。2010年12月23日，西特福公司律师就39号造船合同案件写信给中国银行，要求确认39号船保函效力自动延长到仲裁裁决后45个工作日。中国银行于2011年1月24日回复同意延长保函有效期。

2012年2月9日，仲裁庭对39号船造船合同作出裁决，宣告西特福公司有权取消39号造船合同；如果卖方行使取消合同权利，则卖方有义务返还分期预付款；如果卖方没有返还，则西特福公司有权要求中国银行付款。2012年2月15日，西特福公司取消合同并要求返还预付款。同月21日，西特福公司致函中国银行警告如果卖方没有在30日内返还会要求中国银行付款。卖方没有返还分期预付款，西特福公司于2012年3月12日要求中国银行付款。中国银行拒绝付款，因为青岛海事法院送达了止付令。

（三）英国法院判决

关于本案还款保函性质属于见索即付保函（demand guarantee or performance bond），还是第二性付款担保问题。根据武汉国裕一案（Wuhan Guoyu LogisticsGroup Co Ltd v Emporiki Bank of Greece SA[2012][④]）上诉法庭判决以及Andrews andMillett 所著The Law of Guarantees一书对两种保函测试标准的概括，[[1]]法官认为本案保函性质属于见索即付保函，文件中明文规定付款推迟到仲裁裁决后30天不会使得还款保函成为以造船合同项下合同义务为基础的一般保函（see to it guarantee）。

关于西特福公司是否以全面答辩方式承认了中国法院的管辖权，法官认为根据禁反言原则，西特福公司已经以比挑战管辖权更进一步的行动承认了中国法院的管辖权。西特福公司主张根据英国的公共政策，中国法院的判决和命令不应当被承认。法官认为，毫无疑问，船厂在推进中国的法律程序中采取了令人无法容忍的无视仲裁条款和止诉禁令（anti-suit injunction）的行动。但西特福公司已经跟《1982年英国民事管辖和判决法》第32条自愿承认中国法院的管辖权，以至于中国法院违反仲裁条款和止诉禁令作出的判决和命令，就不属于英国法院认为的违反公共政策的范围。根据英国法律，中国银行应当承担还款保函的付款义务（无论是保函被解释为见索即付的还是第二性担保的）。在中国法律程序中被指称的欺诈，不能代表在履行地法律（不在中国）环境下也是非法，或者成为英国法院认为可以拒绝付款的理由。

鉴于中国法律专家的证词，法官认为，很难相信中国银行根据英国法院判决付款，会被认为是违反《中华人民共和国民事诉讼法》第114条（四）规定的拒绝协助中国法院的行为，或者说是违反《中华人民共和国刑法》第313条的犯罪行为。同样，也不应当被认为会使得中国银行存在被执行和划走款项的风险；也不会因为支付行为而面临根据中国最高法院规则第37条被责令返还全部金额的风险。

法官进一步认为，即使存在这样的风险（中国银行被迫将款支付给西特福公司和被迫支付到青岛海事法院），这也是中国银行同意根据缔结的保函条款所同意承担的内在风险。中国银行是一家国际商业机构，通过对外提供担保的商业活动获得费用和担保。保函（英国法适用）条款清楚列明，保证合同项下义务（英国法适用，英国仲裁协议）是中国银行承担见索即付义务，该付款不受外来因素的影响，例如中国银行限制付款的命令，或者在其他程序中被判决欺诈等。这个结论不是对中国法院的不敬（或者违反国际礼让原则），而只是给予西特福公司和中国银行之间的契约以应有的效力，以实现这种安排背后的商业目的。

二、分析评论

英国法院对本案的判决得到国际造船行业和银行业的普遍关注，因为国际上80%以上的还款保函都适用英国法。该案表明，在保函约定由英国法院管辖或仲裁，其他国家法院对银行保函发出的止付令无法阻止担保银行按保函付款。只要担保银行在英国有分支机构，英国法院就可以强制执行有关的判决或仲裁裁决。

西霞口船业在中国国内进行的欺诈侵权之诉，也影响非常之大，有关媒体都作了详细报道。该案管辖权问题甚至惊动了最高人民法院，最高人民法院曾就管辖权问题提审此案，并最终裁定青岛海事法院有管辖权。案件历时三年，山东省高院于2014年4月2日终审判决：瓦锡兰发动机（上海）有限公司、瓦锡兰芬兰有限公司、西特福公司用二手发动机冒充新发动机，欺诈侵权事实成立，判决三被告公司在60日内为西霞口船业更换2台/套同等型号的船舶新主机和推进系统，三被告共同赔偿西霞口船业损失人民币1.27亿元。这是中国船厂维权成功的一个经典案例，以侵权之诉规避合同约定的境外管辖权，充分体现中国人的法律智慧。

此案非常值得关注的一个问题是，青岛海事法院以欺诈侵权为由，不仅行使了管辖权，还向中国银行发出了止付令，要求中国银行不得凭还款保函对西特福公司付款。关于止付令，青岛海事法院公开说明如下：“关于当两个船舶设备买卖欺诈纠纷正式进入诉讼程序后，法庭还面临着另一法律难题，这就是船厂申请止付西特福在中国银行山东分行的两份预付款保函，价值3200万美元，折合人民币约2亿元。虽然船厂提供了担保，但是以船舶买卖和发动机买卖基础合同纠纷来止付保函，这在中国也是不多见的。独立保函一经开出、不可撤销、见索即付，司法实践中常常是银行作为原告，以独立保函国际公约中规定的欺诈例外为由，以保函受益人的船东为被告，以船厂为第三人的而提起终止止付保函的诉讼，期间可以申请法院止付保函项下相应钱款。合议庭经过研究后一致认为：西特福在中国银行山东分行的两份预付款保函，依法应当认定为西特福的到期债权，从西特福弃船后，如西特福向中国银行索要，则银行就负有立即给付的义务。如不马上予以止付，即使将来船厂胜诉，也会面临着在中国没有实际财产可供执行的窘境。为了维护民族企业的利益，彰显中国司法的尊严，应当裁定予以止付，更何况船厂提供了相应担保。于是承办法官先后到中国银行北京总行、山东分行送达了相应止付令。之后面对来自中国银行以及各方面的压力，法庭始终以事实为根据、以法律为准绳，向他们不耐其烦的解释，赢得了各方的理解与支持。保函的成功止付，为案件审理以及将来的执行奠定了坚实的基础”。[[2]]

但非常遗憾，西霞口船业在伦敦进行的造船合同仲裁全部败诉，两份造船合同被取消，2 868万美元预付款和利息被裁决返还西特福公司。同时，因本案中国银行败诉，西特福公司可以毫不费力地凭英国法院判决从中国银行得到这笔钱的支付，因为中国银行在英国伦敦有分支机构，中国银行必须执行该判决。中国青岛海事法院的止付令没有能阻止中国银行在还款保函项下的对外付款。

但这不等于说，西霞口船业的欺诈侵权之诉就没有意义。虽然中国法院判决在境外没有强制执行力，但西特福公司是荷兰最大的海运公司，如果该公司有自己的船到中国来，青岛海事法院还是可以扣船方式来强制执行该判决。

但是，青岛海事法院在西霞口船业诉瓦锡兰发动机（上海）有限公司、瓦锡兰芬兰有限公司、西特福公司欺诈侵权诉讼中，向中国银行发出止付令是有问题的。中国银行并非该案当事人，且银行保函约定的管辖法院是英国法院，法律适用是英国法。青岛海事法院对一个约定境外管辖的保函项下的案外当事人发出止付令，做法是异乎寻常的。

如果本案适用欺诈例外情况，需要法院发出止付令，应该由中国银行或者作为最终受害人的西霞口船业出面向英国法院申请止付令才是合适的，毕竟保函约定管辖法院是英国法院，并适用英国法。

西特福公司根据造船合同的仲裁条款，向英国法院申请了止诉禁令(anti-suit injunction)，命令西霞口船业不得在中国继续进行诉讼。西霞口船业没有理睬。如果不是西特福公司在中国法院挑战管辖权失败后进行全面实体答辩，英国法院根本不会承认青岛海事法院的判决和命令，甚至还会以藐视法庭罪追究西霞口船业刑事责任。基于上述原因，英国法院虽然在表面上承认青岛海事法院的判决和命令，但从还款保函角度又确认中国银行仍然应当付款，维护了英国法院的管辖权，体现了英国法官的法律智慧。

本案中国银行提供的是见索即付保函，英国法律看来，这种保函的法律地位是独立的，不受基础合同纠纷的影响，银行是第一付款义务人。丹宁勋爵（Lord Denning MR）在Edward Owen Ltd v.Barclays Bank[1978][⑤]一案中说：提供见索即付保函的银行必须按保函条款承担保证义务，它至少与买卖双方关系无关，与卖方是否履行合同无关，与卖方是否有过错无关。如果受益人提出请求，银行必须按照他的保证无条件付款。唯一的例外是银行通知存在明显欺诈。

见索即付保函的形式十分明显对船东很有利。因为船东一方面作出预付船价，另一方面又把这笔钱抓在手中，这会给船厂造成极大的危险。就是在造船合约解除后，双方有争议，而且船厂认为船东是因为市场下跌而去借理由脱身，谁是谁非还完全没有搞清楚的情况下，船东马上可以向提供还款担保的银行要求立即退还预付船价，这往往是船厂没有办法去阻止的。船东往往是单船公司，由于没有接收船舶，它完全是皮包公司，可以说船厂再去通过仲裁向船东追偿也会是毫无意义。[[3]]故英国法律把见索即付保函视为是“等于现金在手”（the equivalent of cash in hand），另一种说法是“自杀担保”（suicide guarantee）。说明其风险极大，后果非常严重。

如丹宁勋爵所言，去阻止船东滥用权利，唯一合法的办法就是去向法院申请一个禁令。这个禁令可以是针对作出担保的银行，也可以针对作为受益人的船东。前者是禁止银行去作出支付，后者是禁止受益人去提出支付要求。但英国法律很明显是采取不干预的态度，理由是为了商业上的肯定性，让保函收益人知道自己完全受到保障。

如果中国银行或者西霞口船业以欺诈例外为由，向英国法院申请止付令，情况会如何？从公布的青岛海事法院和山东高院判决书看，指控被告在主机问题上欺诈的证据是充分的[⑥]。但问题是，西霞口船业于2010年2月7日才支付了主机价款301.93万欧元，3月22日主机运至西霞口船业，9月份开始安装39号船，在安装主机时发现了欺诈行为。这时，38号造船合同早已因延误被取消。39号造船合同买方也声称因延误有权取消合同。可见，合同的取消及分期预付款的返还，与主机欺诈之间没有必然的联系。因此，中国银行很难以此作为拒绝付款的理由。

从有关报道看，在合同履行过程中，遇到2008年金融危机，国际造船市场低落，船价下跌，西特福公司开始百般刁难船厂，人为拖延造船时间，光对第三方提供的图纸审核就用了长达19个月。按照合同约定，船厂超过约定交船日210天没有交船，船东有权解除合同，并要求返还分期预付款及其利息。船厂不能应对船东的无理拖延，才是所有问题的根源。

船东不合作导致延误，如本案拒绝批准图纸，根据英国法律，船厂可以依据“妨碍原则”（preventionprinciple）进行处理。所谓妨碍原则，是指合约的任何一方不得做任何妨碍对方履约的事。在Multiplex v Honeywell[2007][⑦]先例，Jackson法官说：“The essence of theprevention principle is that the promisee cannot insist upon the performance ofan obligation which he has prevented the promisor from performing.In the fieldof construction law, one consequence of the prevention principle is that theemployer cannot hold the contractor to a specified completion date, if theemployer has by act or omission prevented the contractor from completing bythat date. Instead, time becomes at large and the obligation to complete by thespecified date is replaced by an implied obligation to complete within areasonable time.”（妨碍原则的重点是被承诺方如果妨碍承诺方合约的履行，他就不能坚持承诺方必须严格履行合约承诺。在建造行业的法律，一个后果就是在妨碍原则下，雇主再也不能坚持承建商要在双方约定的一天完工，只要是雇主曾经以他的行动或过错去妨碍承建商在该天完工。双方约定的一天也变了是无限期，换言之承建商的责任变了只是一个在一个合理时间内完工的默示责任）。[[4]]

船厂完全可以根据英国法上述规定来保护自己的合法权益，避免因为船东的无理拖延造成交船日超过造船合同约定的210天解约日而被解除合同。如因发生船东违约不合作导致延误，船厂只要能提供证据证明船东违约，并且以书面方式（如电子邮件）通知船东，就可以把这一段不合作所导致的延误去相应地延长。但是，由于中国船厂普遍不懂英国法律，普遍不会应对这种事情，市场下跌情况下，船东借此大量肆无忌惮地合法取消合同就成为一个普遍现象。据媒体报道，仅山东省，2012年1-4月就有3家企业的16艘/56.74万载重吨船舶订单被取消，5家企业的11艘/12万载重吨船舶遭船东弃船，除西霞口船厂外，乳山造船厂也由此引发了国际贸易纠纷。据不完全统计，从2011年10月至2012年5月底，全国撤销船舶订单累计达152艘439万载重吨。[[5]]拿破仑一世说过：如果无能已经足以充分解释，就绝不要归咎于恶意。

三、结语

西霞口船业在签订和履行合同过程中，由于对英国法律知识不了解，使得自己处于十分不利的地位。船东事后继续进行的欺诈行为给了西霞口船业一个挽救损失的最后机会。否则，它与大多数中国船厂所面临的情况一样，会一点成功的机会也没有。青岛海事法院向中国银行发出止付令的举动，并没有帮助西霞口船业挽回损失，而是给中国银行带来了巨额的英国法院的诉讼费和一定的声誉损失。提高中国造船行业的法律水平，特别是普及英国法知识，才是当务之急。如果在合同履行中不重视维权，而指望发生严重后果之后，由中国法院通过抢夺管辖权来保护中国企业的合法权益是难以行得通的。

作者简介：裘红伟（1969—），男，浙江富阳人，浙江西湖律师事务所主任，浙江省造船行业协会法律顾问，浙江省律师协会建设工程委员会副主任，浙江省建筑业行业协会法务专业委员会理事长，E-mail：hongweiqiu@xihulvshi.cn。

参考文献（References）：

[①] EWHC 999

[②]在英国法中，造船合同的性质是货物买卖合同，适用《1979年英国货物买卖法》，但同时认为有一些建造合同的特征，故船东可称买方，船厂可称卖方。

[③] No.2013 Folio 748

[④] EWCA Civ 1629

[⑤] 1 Q.B.159 at 171.

[⑥]参见山东省高级人民法院（2013）鲁民四终字第88号民事判决书。

[⑦] EWHC 447

[[1]]Andrewsand Millett : The Law of Guarantees ， Sweet & Maxwell，6th ed 2012，at paragraphs1-015 and 16-001.

[[2]]青岛海事法院官网.我院审理西霞口船厂重大涉外索赔案纪实[EB/OL].（2014-04-24）[2016-07-15].http://qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdhsfy/394069/394047/548075/index.html.

Qingdao MaritimeCourt.Xixiakou shipyard major foreign claims documentary[EB/OL].（2014-04-24）[2016-07-15].http://qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdhsfy/394069/394047/548075/index.html.（inChinese）

[[3]]杨良宜.造船合同[M].大连：大连海事大学出版社，2008：609.

YANG Liang-yi.Ship-building Contract[M].Dalian：Dalian Maritime University press，2008：609.（inChinese）

[[4]]杨良宜.合约的解释：规则与应用[M].北京：法律出版社，2015：705.

YANG Liang-yi.Interpretation ofcontracts：rules and applications[M].Beijing：Law Press，2015：705.（in Chinese）

[[5]]造船行业遭遇寒冬，外国船东弃船现象引关注[N].工人日报，2012-11-22（3）.

The shipbuilding industrysuffered winter，foreign owners abandonphenomenon cited concern in China[N].Workers Daily，2012-11-22（3）.

作者：裘红伟

浙江西湖律师事务所

-- 海商法资讯（2016-10-07）