背景介绍
由于受国际金融危机和航运市场萎缩的双重影响，近几年造船市场持续低迷，船厂和船东的矛盾开始凸显。以船厂为申请人向银行申请的预付款退款保函，成为船东弃船索赔的筹码。船东经常在不符合保函约定的条件下，向退款保函的开出行提出索赔，由此引发的保函欺诈问题频频出现。鉴于退款保函的争议较多，本文主要选择造船合同下退款保函的欺诈索赔问题进行研究。
造船合同下主要涉及退款保函和付款保函，按其性质可分为独立保函和从属性保函。
在国际造船合同下，多为见索即付保函，属于独立保函。国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第2条：见索即付保函为“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”。它一般不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，保证行就应当支付保函项下的款项。
在国内造船合同下，一般为从属性保函。根据我国当前的司法实践，国内保证一般不适用独立保函，保函中有关保证独立性的约定无效。《担保法》中“担保合同是主合同的从合同……担保合同另有约定的，按照约定”，“担保合同另有约定”并非关于独立保函的约定，而是担保合同无效后当事人责任分担的约定。
由于受国际金融危机和航运市场萎缩的双重影响，近几年造船市场持续低迷，船厂和船东的矛盾开始凸显。以船厂为申请人向银行申请的预付款退款保函，成为船东弃船索赔的筹码。船东经常在不符合保函约定的条件下，向退款保函的开出行提出索赔，由此引发的保函欺诈问题频频出现。鉴于退款保函的争议较多，本文主要选择造船合同下退款保函的欺诈索赔问题进行研究。
一、退款保函性质的认定问题
退款保函是独立保函还是从属性保函，取决于保函是否具有涉外因素以及保函中相关内容的约定。根据最高人民法院民四庭的意见，凡具有涉外因素的保证均有独立保函适用的余地，国内保函关系一般无独立保函适用的余地。
涉外保证包括内资外保与外资内保两种情形，“外”不仅指境外机构，也包括境内的外资机构。因此，境内的机构与境内的外资金融机构之间发生的保证关系，因保证关系中具有涉外因素，造船合同下退款保函可以适用独立保证。
造船合同下退款保函通常作如下约定：“我行保证，卖方按造船合同的约定履行船舶建造义务。如果卖方违反上述义务，我行在收到贵方说明卖方具有上述违约事实的书面索赔通知后15个工作日内，向贵方退还预付款（本保函项下提供的保证为连带责任保证，且我行为退款第一义务人）”或“我行保证，只要贵方提出书面请求，我行立即（或在一定工作日内）无条件向贵方退还预付款”。
根据前者的约定，保函开出行对基础合同的履行情况有表面审查的义务；根据后者的约定，保函开出行对基础合同的履行情况没有审查的义务。因此，在退款保函是见索即付/独立保函的情况下，船东的欺诈索赔将会变得非常容易；在退款保函是从属性保函的情况下，船东的欺诈索赔也经常出现，主要原因在于保函开出行对申请人有追偿的权利，一般不会主动通过仲裁或诉讼进行止付。
判断退款保函是独立保函还是从属性保函，可以从以下几个方面考察：
（一）保函是否明确适用国际商会《见索即付保函统一规则》，如果明确说明并适用，基本可以判断为独立保函；
（二）保函是否约定“见索即付”、“无条件/不可撤销担保”、“保证人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”等内容，如约定一般为独立保函，如未约定一般为从属保函；
（三）保函尽管没有明确约定为独立保函或约定“见索即付”等内容，但约定“我行保证，只要贵方提出书面申请，我行立即偿付”等内容，一般为独立保函。
以上三点是根据保函内容来初步判断属于独立保函还是从属性保函。但是，由于我国法律对国内保证关系无独立保证之说，仍需要结合是否具有涉外因素来做进一步认定。
二、退款保函纠纷中的欺诈索赔问题
退款保函的欺诈索赔主要表现在不符合保函约定的条件下或船厂没有违反造船合同义务的前提下，船东向退款保函的开出行提出索赔。由于造船项目动辄上亿元，一旦欺诈索赔成功，船厂的损失将不可避免。
（一）退款保函欺诈索赔原因
船东欺诈索赔一般基于三种情况：1、受航运市场或经营恶化的影响，船东为避免损失的进一步扩大，单方面终止合同的履行，却不想放弃已支付的预付款；2、受金融环境的影响，船东无法按期支付预付款，船厂终止合同的履行并处置船舶;3、退款保函的失效期早于造船合同的交船期，船东迫不得已提前行使索赔权。
第一、二种情况属于典型的欺诈索赔。第三种情况存在两种可能性：一是船东知道船厂到期交不了船，但在保函到期前尚不能行使终止造船合同的权利，不得已先保函索赔再就合同的履行问题申请仲裁或诉讼；二是双方对造船合同进行了转让或对交船期进行了展期，保函未能及时向保函开出行申请展期。尽管船厂存在预期违约或保函未能及时展期，但是该两种索赔仍属于欺诈索赔。
但是，为了造船合同的顺利履行，为保函被动延期进行的索赔，一般是双方默认的行为。保函中通常有如下约定：“如果在收到贵方的索赔通知前或收到索赔通知后10个工作日内，我行收到了卖方发出的书面通知，说明你方与卖方就下列问题有争议：（1）卖方是否有义务退还贵方支付的预付款；以及（2）因此贵方是否有权要求我行偿付；并且此种争议已由卖方或贵方在合同所规定的时间内向仲裁机构提交，在收到卖方通知我行上述事宜的书面通知（我行应将收悉的上述书面通知一事，立即通知贵方）和仲裁机构的受理回执后，我行有权暂时保留和延迟付款，直到终局仲裁裁决或双方业已达成友好解决方案为止”。根据该约定进行仲裁的目的就是为了被动延长保函期，在一方提起仲裁并拿到受理回执后，双方一般会共同向仲裁机构申请延期选定仲裁员及组庭。
（二）退款保函欺诈索赔救济途径
退款保函欺诈索赔发生后，保函开出行会第一时间通知船厂。船厂在接到索赔通知后，会立即向保函开出行发出止付通知。如果在保函没有约定止付通知和止付条件的情形下，船厂必须立即向法院申请止付令。
如果只是为了被动延长保函有效期，一般在保函开出行主动将保函进行延期后，船东会撤回索赔通知，船东或船厂也会将仲裁或诉讼撤掉。如果不是为了被动延长保函期，船厂将面临两种选择：（1）请求保函开出行提起仲裁或诉讼，要求确认船东索赔行为无效或止付；（2）船厂以欺诈或违约为由主动提起侵权之诉或违约之诉，要求确认索赔行为无效。
但是，保函开出行往往缺乏提起仲裁或诉讼的动力，其在向受益人进行赔付后，仍可以从申请人处获得追偿。因此，多数情况下船厂以申请人或原告的身份，对受益人的索赔行为，以侵权或违约为由进行仲裁或起诉，要求确认其索赔行为无效并裁决止付。
（三）退款保函的欺诈例外
从属性退款保函，在发生欺诈索赔纠纷时，法院或仲裁机构毫无疑问可以对基础合同（造船合同）的履行情况进行实质性审查。
独立退款保函，因其独立性，在发生欺诈索赔纠纷时，法院或仲裁机构能否审查基础合同（造船合同）的履行情况，我国司法实践中并不统一，有待于最高人民法院司法解释的出台。
一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。但是，在最高院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定：人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易一并审理。由此可见，信用证的独立性原则并非不可突破，与其性质相似的独立保函纠纷，理论上亦可类推适用。
根据《联合国独立保函与备用信用证公约》第19条“付款义务的例外（1）如果有下列情形明确者：（a）任何单据非真实或系伪造者；（b）依付款请求及支持性单据，付款无正当理由；（c）依保函之类型与目的，付款请求无可信之依据，依诚信行事之保证人有权对受益人撤销付款”之规定，保证人可根据诚信原则，行使欺诈例外抗辩权。
我国《民法通则》第五十八条第一款第（三）项“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”之规定，也为我国法院或仲裁机构在适用本国法律审查索赔行为是否构成欺诈提供了理论依据。
三、退款保函欺诈索赔纠纷的管辖和法律适用
国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第35条:“司法管辖a.除非保函另有约定,担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖”；第34条：“适用法律a.除非保函另有约定，保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律”。
我国法律并无见索即付保函/独立保函的规定。《民法通则》第一百四十二条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，因此，《见索即付保函统一规则》（URDG758）中关于独立保函纠纷的司法管辖和适用法律的规定与我国法律的规定并不冲突。
同时，《民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，这与《见索即付保函统一规则》（URDG758）中“由保函开出行所在地法院管辖”和“适用保函开出行所在地法律”基本一致。
另外，无论对于独立保函或从属性保函，在发生欺诈索赔纠纷时，其性质或法律关系属于侵权。根据《民法通则》第一百四十六条第一款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”；《民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。因此，在保函开出行所在地，保函开出行或船厂均可以行使救济的权利。
-- 海商法资讯（2015-03-19） |